(三)我国民法典应有的特征
1、实用性
对于一部负载有特定价值与使命的现代民法典来说,实用性应成为其首要品性。实用性(practicality)亦即实践性、实际性。民法典作为满足社会需要而出现并进而成为促进社会发展的杠杆,唯有实际、实用,才能落实于实践,实现其价值、完成其使命。明确这一特性,有助于我们澄清一些相关问题的争论。
第一,实用性应成为检验继受外国法得失成败的标准。据此标准,一方面继受外国法应“不以古老或新潮为标准,而以适应中国实际需要的程度为尺度。” 当然,中国的实际就是搞市场经济、就是建立全国统一的大市场及与国际市场接轨,如果我们要制定一部成为21世纪序曲而非20世纪尾声的民法典,对经济体制过渡时期的一些落后现实就不应迁就,因而,真正的实用性应是具有适当前瞻性的实用性。另一方面,依实用性标准,在继受外国法上不应过分拘于严格区分大陆法系及英美法系,英美法系也确有许多制度、规则优于大陆法系而值得借鉴吸收,如动产担保、先期违约等。在实用性价值面前体系价值只能是第二位的。
第二,法典用语应具有实用性。一般说来,法典应有“清晰、简洁的用语,避免冗长与含糊”。 具体言之,各国民法典的用语风格又各不相同,瑞士民法典的用语具有通俗性和鲜明性;法国民法典所使用的则是箴言式的洗练简洁有力的用语;而德国民法典则以其艰涩著称,“这部法典不是要用之于普通公民,而是要用之于法律专家;它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的作用,却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定,而这类语言不仅对于门外汉甚至于常常对外国的法律家也都必定不可理解……” 因而大大损及其价值,以致“在德国,没有任何人会像法国、奥地利和瑞士人一样对他本国的法典怀有热情爱羡或心心相通的情感。即使是德国法律家以这部法典那无可否认的技术质量而感骄傲,亦不过是一种冷漠的、几乎是迫不得已的承认而已。” 与德国民法典相反,法国民法典修改委员会主席莫朗迪埃尔(Julliot De La Morandiere)教授则认为:民法典“要达到其目的,这些规则应以尽可能简洁清晰、且首要的是具有实用特征的语言表述,我们力求避免那些必然暗含一哲学体系的学术惯用语句。一部法典并非一部教条的著述,它的形形色色的条文并非作为象一部各部分彼此衔接依次展开的书让人去阅读。每条都是向市民作出的一个命令,一个尽可能自足的命令。表述的逻辑性并不如词语的精确性来得重要。” 笔者认为民法典的体系化、科学化与其用语的实用性应是可以统一的、兼得的,我们制定民法典时应注意德法民法典的成败得失并吸取其经验教训。
第三,确立实用性标准,有助于我们正确处理传统与借鉴外国民法制度的关系问题。在异质继受的前提条件下,引入的国外民法制度必然会存有与本国固有传统碰撞的问题,依据实用原则,我们就应该在此二者中间谋求适度的平衡,既不能过于激进,亦不能过于保守;既要明了何为可欲(desirable),也应知晓何为可行(possible)。在处理传统与变革的关系上,我们仍不妨以法国民法典为证加以说明,虽然马克思曾指出:“法国拿破仑法典并不起源于旧约全书而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想,起源于法国革命。” 但实际上对于历史连续性价值的关注却在法典的革拟中占有了优势,最后制定的民法典与这种理想主义相去甚远,应当说民法典体现了很强的现实主义,非常强调与历史的联系和传统的维持,革命时期新设的理念性很强的诸制度也经修正由过度的自由主义退回到中庸之道,这部似乎是“对革命的反动的法典”由于它的节制精神和智慧而得到了后世的赞誉。 在法国民法典颁行一个半世纪之后,其修改者回顾道:“当以一个新法典取代我们的旧法典时,我们想保持旧法典的两个极为重要的特征,它们保证了法典的巨大成功并存活了如此长久。……这便是我们所信赖的两个性格──(1)实用的语言并避免过分的系统化;(2)力求在传统和进化之间保持平衡。” 法国民法典注重与历史传统的联系这一特征应该说与四位起草委员均系经验丰富的法律实务家(自然会注重法典的实用性)不无关系。对于依实用原则要求在传统与变革之间维持适度的平衡此一命题,尚有必要说明其有效范围。因为对法律制度移植的研究已表明:哪怕是从一个具有迥然相异文化的社会里引进,但只要引进的法律与实际事务有关(如商务活动),该外国法律制度的引进可以是很成功的,因为实际事务具胡强烈的诱导因素促使接受这种变革,但研究也表明,那些社会关系表现很强的文化价值的地区(如家庭关系),往往对引入的反映着不同文化假设的法律原则所产生的影响具有强大的抗力。 如果对日本民法典制定时发生的“法典论争”及穗积八束提出的“民法出、忠孝亡”略知一二,对此便不难理解。也正是在法律制度中表现很强文化价值的部分,前述命题才有意义。
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