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卢埃林的现实主义法学

  除了基本需要这一方面外,法律还有一个追求良好的方面。其中包括了可以称之为作为技师的要求,也即法律机制的有效性,如效率、减少成本和浪费,达到优美的程度。这种技师的理想也要求超越复杂性的简化,接近人民。但大部分人在讲法律所追求良好时主要是指正义。将良好与正义一致起来是人们对法律的一个永恒不变的倾向。
  正义指什么?他认为正义包括四种属性。第一,这是良好的一个方面。第二,必须致力于消除、避免和调整人们的冲突。第三,它必须体现公平、公正。第四,由于它是在可悲的短缺状态下起作用的,因而东西不够分配,解决的办法只能是照顾某些人而不是其他人,或实行妥协。这是人们所知道的正义的主要属性,即东西不够分配,除非是有特别技能和特别好运道合在一起(12)。
  他还指出,亚里士多德关于正义的著名论述对他并没有什么帮助。如果以国家和民族作为良好的主宰,就是不顾这一切事实:无论国家和民族都是由人组成的。如果以个人为主宰,则不顾另外两个事实,首先,人与人之间大有差别,没有什么抽象的“个人”。其次,个人仅在社会范围中存在,社会本身就意味着各个集体和需要。
  三、普通法传统
  一般地说,司法过程(judicial process)是现实主义法学的一个重要内容。卢埃林对这一问题的研究主要是他所称的普通法传统的上诉审风格(style)问题。
  他首先指出,美国(指60年代初)律师界对一般上诉法院(不包括联邦最高法院)的判决感到不安,认为它们已从较稳定的判决转向随意的判决,因而这种判决缺乏“可估性(reckon ability),即使人难于预测,结果就对法院产生“信任危机”。
  他不同意律师界的这种看法。他认为当前对上诉法院作出判决的“可估性”远远超过对任何健全的人对处理纠纷机构的期望,其可估性是以使有熟练技能的人对类似情况作出有价值的判断。为此,他系统地论述了普通法传统中关于判例法用以保证上诉法院判决可估性的主要稳定因素(steadying factors)(13)。
  1.以法律为条件的官员。美国法院的法官都受过法律训练。上诉法院法官一般有20多年从事法律工作的经验。他们看问题是戴着法律眼镜的。他们像律师而不是像外行人那样看待问题。他们特别像美国律师而不是像德国或巴西律师那样,他们深知判例是有权威的。
  2.法律教条。人们一般认为,了解和讨论待判决的问题取决于一批法律教条。如果不发生疑问,就根据教条判决,如果真有怀疑,教条对判决仍有指导作用;在有很大麻烦时,也应争取判决同这种教条的某一部分在字面上和精神上保持适当一致。这种教条不仅指法律规则(制定法和判例法),也包括概念,法律“领域”、原则、理想、倾向,以至思想感情和语调。
  3.公认的教条技巧。一般认为,对教条材料只有通过有数的正确的技巧才能合适地使用。这些技巧有些是用语言表达的、可教导的和意识到的,有些则很少是用语言表达或加以教导,但却仍被认为是可知道的、意识到的和可学会的。其中很多是人们感觉到的并用标准方式加以使用,但却是使用者无意识的学会或使用的。


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