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论波斯纳的经济分析法学

  他在《正义的经济学》一书中还从法律的定义的角度出发论述了经济学和法律的关系。他指出,人们往往将法律简单地界说为以国家强制力为后盾的命令。因而,凡来自主权权力的任何命令都是法律。这就歪曲了法律一词的通常意义。为此必须使法律的定义包括以下四种因素:第一,作为法律,这种命令必须是人们能遵守的;第二,对类似的人必须平等对待;第三,必须是公开的;第四,必须有用以确定事实真相的程序。这些因素是法律经济学的组成部分(10)。
  “从经济学或财富的最大限度化角度来看,法律的基本功能就是改变刺激。”(11)这也就意味着法律不命令做不可能的事。一个不能实现的命令不会改变行为。但不可能实现的命令不等于不可避免的法律制裁。它之所以不可避免仅仅是因为避免的成本大于制裁的成本。使违反合同者在别无真实选择的情况下赔偿损失也是合适的,因为履行合同的成本会大大超过不履行所产生的损害赔偿(或者甚至是因为实际不可能履行)。
  法律必须平等地对待同等的人,这是法律必须有一种经济结构的另一种讲法。对同样事物不同对待是非理性的。经济学是一种演绎推理逻辑体系,正确应用,就会产生相互一致的结果。法律只要是一种含蓄的结济结构,它就必须是理性的。
  有人认为,人只是在市场交易中才是理性的,而在非理性活动中,如结婚、诉讼、犯罪等活动中,就不是理性的,因而经济分析仅适用于市场行为而不适用于非市场行为。他不同意这种看法,认为经济分析对非市场行为同样适用。他本人就是从对法律的经济分析开始对非市场行为的研究,并以此作为研究的中心。对法律的经济分析又可以分作两部分。一部分是对传统的、明显地调整经济活动的法律的研究。这种研究早在亚当•斯密(Adam Smith)论述重商主义法律的经济效益时就已开始,现在仍是经济分析的主要部分,包括反托拉斯法、税法、公司法、有关国际贸易以及其他有关市场活动的法律。另一部分是对调整非市场活动的法律的经济分析。这方面的研究大部分是在近期才有的。
  现在经济学家和学院派法学家都倾向于经济分析。学术刊物中可以见到对犯罪控制、事故、合同损害赔偿、种族关系、司法、公司、担保、环境等重大法律问题的经济分析。经济学家在法学院中任职、法学院课程中充满经济推理,所有这些现象都表明经济学在法律教育中的重要地位。
  二、普通法
  波斯纳对法律的经济分析首先是对英美法系中的普通法的分析。普通法范围很广,他主要分析了财产法、合同法、民事侵权行为法、家庭法和刑法
  (一)财产法
  为什么必须要有财产法?他的回答是:假使一个社会取消了财产权将会怎样?例如一个农民种了谷物,到可以收获时,他的邻居将它收割并出卖了,而这个农民也无法采用法律手段来制止其邻居的行为。因为他既无土地所有权也无谷物所有权。如果这种事例多次发生,土地就不再会有人去耕种,社会就会转向狩猎之类的维持生计之途。这一例证就表明“财产权的法律保护具有重要经济功能,即创造有效利用资源的刺激”(12)。如果每块土地都归某个人所有,即将其他人排除在外,这个人就会努力耕种这块地,获得它的最大限度的价值。
  为了有效利用资源,不仅要有排他权(exclusive right),而且还要使财产权是能转让的。例如上例中的那个农民拥有土地并且也种了地,但他并不是一个胜任的农民。这块地如果放在他人手中可能有更大成果。为了价值的最大限度化,需要有转让财产权的机制。
  从以上可以看出财产权制度的三个准则。第一是普遍性(universality),即从理想上讲,所有资源都应归或可以归某个人所有。除非有的资源太丰富以致每个人都能尽情享受(如日光,但也不完全如此)。第二是排他性(exclusivity),因为财产权越专有,投入资源的刺激就越大。当然,这一点并不是绝对的,例如在战时政府就可能对个人财产采取某种措施。第三是可转让性(transferability),如果财产不能转让,就无法通过自愿交换将资源转移到更有效的用途去。


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