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也论罪刑法定的当代命运——对陈兴良《罪刑法定的当代命运》的补充性商榷意见

  的条款依然存在。如,第一百零五条第二款中有“以造谣、诽谤或者其他方式煽动
  ……的”规定,这里的“其他方式”的规定明显不符合罪刑法定的要求,有待于通
  过立法解释和最高司法机关的司法解释予以确定。
  其次,有些条款留给法官自由裁量的幅度过大。如奸淫幼女罪三到十年,嫖宿
  幼娼罪五年以上十五年以下。这里的空白可能要通过判例来逐步填补,搞得不好,
  也会影响到罪刑法定的质量。
  第三,罪名不够完备。如一个男人强迫另一个男人和自己搞同性恋,一个成年
  女人猥亵少年或成年男人,都是有严重社会危害性的,但在新刑法中找不到相应的罪名。
  这些应该规定而没有规定的罪名,加上应该预见而没有预见到的罪名,如果数量太
  多的话,必然会影响到人们对实行罪刑法定主义的信心。
  第四,新刑法没有对今后的修补作出限制,这还有待于通过宪政制度和立法法
  加以解决。如果这项工作跟不上,在今后的十几年里,又有可能出现几十部单行刑
  法,使刑法典尾大不掉,使罪刑法定被架空。
  第五,新刑法九十条赋予了某些有自治州或自治县的省的省级人民代
  表大会变通刑法的立法权,这与宪法一百条、第一百一十六条的规定不相符合。
  根据宪法一百条的规定,省人大对宪法、法律和行政法规没有变通权。根据宪法
  第一百一十六条的规定,自治州、自治县的自治条例和单行变条例可以变通法律和
  行政法规,但自治州、自治县的自治条例和单行条例只能由自治州、自治县的人大
  制定,而不能由省人大制定。这种与宪法不相符合的条款,会从整体上对罪刑法定
  所需要的法治大环境产生破坏作用。这有待于通过宪法监督程序予以纠正。


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