绝迹了。有些国家对犯人一律剃光头,有些国家罚犯人做苦力,这也都是行刑附加
制度的表现。既然当代
刑法已经废除了城旦舂一类的劳役刑和髡刑一类的羞辱刑,
既然当代法院不再判处劳役刑和羞辱刑,监狱里罚苦役和剃光头不是违反罪刑法定
又是什么呢?
因此,在讨论罪刑法定的制度构造时,不能不讨论行刑附加问题。
四、关于罪刑法定的立法机理
《罪刑法定的当代命运》的第三部分在讨论罪刑法定的立法机理时,分析了罪
刑法定与类推、罪刑法定与概然条款的关系。通过深刻的比较分析,全面的度量权
衡,将类推、概然条款与罪刑法定各自的利弊得失十分明确地呈现在读者面前。最
后,在第32页上,作者确认了类推和概然条款在古代所具有的“一定的历史合理性”
,否定了类推和概然条款在当代社会存在的合理性,认为罪刑法定主义“不仅是
正义之所归,而且是法理之所至”。这些分析和结论是非常深刻和精辟的,笔者完
全同意。
但是,作者忽略了罪刑法定与法典修补的关系,忽略了罪刑法定与立法的语言
质量的关系。
刑法典不可能包罗万象,这是法学家们和法律家们的公识。罪刑法定又反对类
推和概然条款,为了使刑法典能够长久适应社会生活的需要,剩下的就只有修改和
补充一条路了。
在没有严格地实行罪刑法定的古代社会,刑法典的修改和补充当然不是什么难题。这
一点《罪刑法定的当代命运》的第三部分也做了相当充分的论述。然而,在实行严
格的罪刑法定的当代国家,刑法典的修补,从指导思想到工作程序,从修补比例到
时间间隔,在立法机理上都应该与古代有本质的区别。忽略了这一点,刑法典就
会名存实亡,罪刑法定也就不复存在。
刑法典的修补应该有时间上的限制,一定的时间内不能修补,未达到一定的时间
间隔不能再次修补,每次修补之间的时间间隔应当与最高立法机关的任期基本一致
。此外,每次修补的条款占总条款的百分比也应有严格的
宪法上的限制。否则,今年也
修补,明年也修补,一修一大片,一补一大块,法官和老百姓都会感到无所适从,
还有什么刑法典可言?还有什么罪刑法定可言?
在修补的指导思想上,也不能违反罪刑法定的原则要求。比如,修补过的部分
不能溯及既往,不能增加概然条款,不能设定类推程序,不能“从公布之日起施行”
而应当数月之后施行,以便公众能充分了解。违反这些指导思想的修补,同样可以
将罪刑法定制度彻底摧毁。
此外,修补权应当集中,应有
宪法上的限制,扩充解释也应当纳入
宪法监督程