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也论罪刑法定的当代命运——对陈兴良《罪刑法定的当代命运》的补充性商榷意见

  就越高,反之亦反之。统治威信可以称为“信威”,它和“慑威”一起构成统治权
  威。人治国家以慑威为主,法治国家以信威为主。
  早期儒家反对公布刑法,反对还处于萌芽状态的罪刑法定主义,一方面是因为
  他们惧怕民众从罪刑法定中获得某种自由,从而加大统治难度;另一方面也是因为
  他们没有认识到公布刑法可以提高统治权威的统治原理。
  当子产、赵鞅铸刑鼎的时候,孔子表示坚决反对,可是,秦以后的儒家人物则
  积极参与起草、制定、公布、注释、宣传、执行成文的刑法了。儒家对成文刑法
  度的变化说明什么呢?是不是后代儒家背叛了孔子,不再反对个人自由了?显然不
  是。是不是成文刑法失去了“民知有辟,则不忌于上,并有争心”②的功能?也
  显然不是。是不是后世儒家不再坚持“贵贱不愆”,不再反对“贵贱无序”了?也
  显然不是。根本原因是,公布成文刑法,在一定程度上实行罪刑法定,有利于提高
  统治威信,加强统治权威。所以,后世儒家不得不顺应历史,彻底改变孔子
  对成文刑法的态度。所以,秦以后,中国历史上的刑法典都是儒家人物主持制定的。
  除了具有提高统治威信的价值以外,罪刑法定还蕴涵着解放法官、提高司法工
  作效率的价值。不难想象,在“不预设法”的年代,“临事议制”是多么地麻烦。
  也不难想象,在虽有刑法,但法官具有很大很大的自由裁量权和擅断权的情况下,
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  ① 《左传·昭公二十九年》
  ② 《左传·昭公六年》
  他们办案是多么地困难。所谓擅断,只是不受法律的约束罢了,并不是也不可能是
  不受任何别的约束。首先,法官要受到自己良心和同情心的约束,其次,法官要受
  到各种社会关系和政治关系的约束。良心的约束可以使法官加强责任心,社会关系
  和政治关系的约束可以使法官无法工作。被害人可能是法官的表舅的亲外甥,被告
  人可能正是法官小老婆的表妹的小姑子的未婚夫。在这种情况下,法官的擅断权越
  大办事效率就越低。然而,两边都需要法官照顾的难题绝不是个别的现象。苏北有
  俗语说:“淮宝县,地盘小,不是亲,就是表”。其实,这种“不是亲就是表”的


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