这次外来和尚的念经却使我们看到了第三条道路,那就是把宏大的价值关怀与不嫌微末的制度建设结合起来的道路。可以说,这正是法律家得以对社会发展给予推进的最有力的途径。法律家得以发挥这种作用的工具乃是他们由于特殊的训练形成的分析问题的独特方法。在听课的过程中,我很注意这些来自不同法系的法律家分析问题时所表现出来的异同。结果发现,他们之间相同之处要多于不同之处。这些共同的思维方式可以概括为下面这几个特点:
第一,法律家当然要以追求正义为自己的最高使命,然而,这种追求总是通过法律的途径,运用法律的方式去实现的。法律的方式表现为一种理性的特征,法官在制作司法判决时,总要对判决结果作出论证,其中包含着逻辑的力量,同时对也充分考虑到社会的现实需求。这种人们通常称之为法律推理的工作是一个合格的法律家所不可缺少的基本功。理性也包含着法官以及律师对可能影响司法结果的个人偏见保持警惕。每个人在其社会化过程中都不免会形成某些偏见,虽然作为司法伦理的准则,法官必须保持中立,但要彻底排除偏见并不是一件容易的事情。然而,对偏见保持必要的警觉却有助于尽可能地实现公正。
第二,法律家注重程序的意义。在一个表浅的层次上,法律程序是法律家做事的规范,不依照法律程序办案,势必会影响在实体层面上的公正。因此,从前我们谈起实体法与程序法之间的关系,总喜欢说程序法是实体法目标得以实现的工具。然而,这种工具论的程序观忽视了程序法本身的价值。实际上,程序法也标志着人类在从事一种制度安排时的局限性,标志着法律家调整社会关系时不得不作出的难以完美的选择。我们无法实现完全彻底的正义;当程序的违反足以带来社会利益更大的损失的时候,我们必须维护程序本身的严格性。于是,超过诉讼时效的权利主张只能驳回,终审判决的终局性不能由于新证据的发现而改变,因为除了成本的考虑外,司法制度需要给人们的生活带来稳定性。执法人员通过非法手段获取的证据,即使是能够证明案件事实,也必须加以排除,因为与个人违法犯罪行为相比,政府的违法犯罪如果得到放纵,给社会带来的将是更大的灾难。此外,程序法的重要性还在于它能够增强司法制度抵抗外部压力的能力。法官所从事的是一种许多人都避之唯恐不及的事业,败诉的当事人通常不会对判决者抱有好感,有时,正如温斯汀法官所说的那样,法官往往是一种“两面不讨好”的角色,败诉方固然愤怒,胜诉方也不高兴。此外,有些时候法官们还要必须作出在一个社区里遭受普遍抵制的判决,除了终身制、职务豁免等制度的保障外,严格地遵循程序乃是法官得以抵制攻击的有效盾牌。实体的正义是否获得是很难判断的,不同的人有不同的利益,不同的立场,然而,如果法律程序对任何人都严格而平等地适用,即使是反对者也难以找到攻击判决的突破口。法律家思维方式的第三个特征是注重事实问题与法律问题的区分。什么是一个案件中的事实问题,什么是其中的法律问题,这是我们的法学界以及司法界都极少关注的问题。这可以说是我国的法学研究尚处在幼稚状态的一个表征。来自德国的弗特法官在讲课时提出了一个有趣案例让大家讨论。被告人涉嫌伪造德国货币,但他伪造的是国家从未发行的30马克面值的纸币。弗特法官告诉大家,被告人究竟是否伪造了货币,这种需要证据加以证明的事项便是案件的事实问题。同时,由于德国不存在30马克面值的货币,因此即使是有充分的证据证明被告人的确伪造了面值30马克的纸币,他是否构成伪造货币罪仍有疑问。这涉及到对有关伪造货币罪的法律条文含义的解释,乃是法律问题。事实与法律的二分不仅仅有助于法律家更细致地分析案件,而且与不同法院之间在管辖权上划清彼此的界限十分重要。依据西方的司法传统,一审法院与二审法院之间的分工恰好与事实与法律问题的划分相对应。判断事实是由英美国家称之为审理法院的一审法院完成的,而到了上诉阶段,法官们所关注的就不再是事实或证据问题,而是要审查法律程序是否被违反,一审法官对法律条文的解释是否合理。在某些情况下,上诉法院改判案件的原因并不是因为一审法院的判决有什么错误,而只是居于更高层次上的上诉法官们具有不同的政策考虑而已。
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